A exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS – uma das “teses filhotes” da “tese do século” firmada no julgamento do RE nº 574.706 – Tema 69 do STF

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A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS a partir de 2017 pôs fim ao longo litígio travado entre a Fazenda Nacional e os contribuintes no Supremo Tribunal Federal.

No entanto, da decisão do Recurso Extraordinário nº 574.706 (Tema 69), surgiram novas controvérsias jurídicas relativas à apropriação da tese fixada neste leading case, as quais se utilizando do mesmo fundamento conceitual da regra matriz de incidência da contribuição ao PIS e da COFINS, possibilitam afastar outras incidências tributárias. São as chamadas “teses filhotes”.

As teses filhotes visam a retirada de tributos da base de outros tributos, como exemplo, pode-se citar o debate referente à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, objeto do Recurso Extraordinário nº 592.616, com repercussão geral reconhecida sob o Tema 118, pendente de julgamento pelo STF.

A discussão paira sobre a constitucionalidade ou não da inclusão do imposto municipal nas bases das contribuições, valendo-se o contribuinte dos fundamentos que motivaram a exclusão do ICMS do cálculo do PIS e da COFINS, para afastar a incidência destas contribuições sobre os valores a título de ISS.

Isto porque, as contribuições ao PIS e à COFINS devem incidir sobre o faturamento ou receita bruta da pessoa jurídica, ou seja, sobre aqueles valores decorrentes do faturamento e que aderem definitivamente e positivamente ao patrimônio líquido da empresa, e não sobre quantias que são meramente transitórias, como é ocaso dos valores despendidos com ISS, os quais são recebidos pelo contribuinte com destino ao Fisco municipal.

Quando um contribuinte do imposto presta serviço a terceiro e realiza o faturamento para recebimento dos valores, o montante do valor recolhido a título de ISS (incidente sobre tal faturamento) não irá integrar definitivamente o patrimônio do sujeito passivo, eis que será destinado ao município competente, sujeito ativo da relação jurídico-tributário.

Portanto, os valores de ISS são em verdade receita de terceiro, cujo destinatário é o Ente Municipal, razão pela qual não se enquadram no conceito de faturamento ou receita da pessoa jurídica, o que legítima sua exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS.

O julgamento da discussão teve início no Plenário Virtual da Corte, na sessão do período de20/08/2021 a 27/08/2021, no entanto, foi interrompido devido a um pedido de destaque do Ministro Luiz Fux, presidente do STF, o que significa a realização de um novo julgamento em sessão presencial, cuja data ainda não foidefinida.

Enquanto se aguarda o julgamento do RE nº 592.616 pelo STF, como não há determinação expressa de sobrestamento das demandas judiciais que discutem o tema, muitos contribuintes têm buscado a tutela jurisdicional para o fim de ver reconhecido o direito à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Contribuíram para este artigo:

Bruno Timmermans Neves

Bruno Moreira Cardoso

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