Por meio da modulação de efeitos, Corte afasta a cobrança retroativa para contribuintes que ajuizaram ações até novembro de 2023

O recente julgamento no STF sobre o diferencial de alíquotas (Difal) de ICMS colocou um ponto final acerca da anterioridade tributária e cobrança retroativa do imposto. Os ministros fixaram a tese de que é constitucional a cobrança a partir de abril de 2022, considerando a anterioridade nonagesimal (de 90 dias) da Lei Complementar nº 190/2022. No entanto, a Corte modulou os efeitos da decisão para que os contribuintes que ajuizaram ações sobre a cobrança do tributo até novembro de 2023 não tenham que pagá-lo de forma retroativa.

O que é o Difal de ICMS?

Com o crescimento do comércio eletrônico, o Difal do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) surgiu para resolver o desequilíbrio fiscal criado pelas vendas interestaduais. A solução encontrada foi criar um mecanismo de divisão dos valores recolhidos do imposto entre o estado de origem e o estado de destino das vendas para consumidores finais não contribuintes.

Antes, nas transações comerciais interestaduais, o ICMS era totalmente recolhido pelo estado de origem da venda, causando concentração tributária em estados mais industrializados. Na intenção de acabar com essa assimetria, foi publicada a Emenda Constitucional (EC) 87, em 2015, para definir a divisão do ICMS entre os estados e o diferencial de alíquotas. No entanto, as regras práticas para a operacionalização desse recolhimento deveriam ser amparadas por uma lei complementar federal, que só veio em 2022 com a LC 190.

Mesmo com os estados criando leis estaduais próprias para cobrar o Difal, a EC 87/2015 determina que a cobrança seja regulamentada por lei complementar federal, publicada apenas sete anos depois. Com isso, surgiu uma onda de judicialização, levando a matéria a ser julgada com repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal.

De acordo com o tributarista Bruno Timmermans, sócio fundador do escritório que carrega o mesmo sobrenome, o julgamento do STF consolida a controvérsia principal, que era a aplicação das anterioridades (anual e nonagesimal) à LC 190/2022. No entanto, segundo o advogado, a própria tese fixada pelo tribunal abriu um novo ponto de contestação: a possibilidade de reaver valores pagos antes de abril de 2022. “Embora a discussão sobre quando a lei começou a valer esteja encerrada, iniciou-se uma nova discussão sobre a restituição do que foi pago antes dessa data”, afirma.

Impacto da decisão

Bruno Timmermans analisa que há impacto negativo sobretudo para os contribuintes que não entraram com ações, já que a modulação de efeitos apenas contemplou aqueles que não pagaram e questionaram a cobrança na Justiça. Além disso, segundo o sócio, a mensagem que o Supremo passa com isso é de dar privilégio a quem não recolheu o tributo em detrimento de quem o fez. “Isso gerou uma sinalização negativa e um desequilíbrio concorrencial”, opina.

Para os Estados, o impacto é misto. De acordo com o sócio do Timmermans Advogados, a Fazenda Pública ganhou segurança jurídica para cobrar o imposto das empresas que não se protegeram judicialmente, a partir da vigência da lei complementar federal. No entanto, a decisão também pode dar oportunidade para os contribuintes recuperarem o Difal recolhido antes dessa data.

Contudo, quanto à possibilidade de restituição, o especialista reforça que apenas é possível para os recolhimentos anteriores a abril de 2022. “Para os contribuintes que recolheram o Difal após tal data, mesmo que tenham ingressado com ação judicial até 29 de novembro de 2023, não será possível a restituição”, explica Timmermans.

Entenda o caso no STF

O caso analisado pelo Supremo, disposto no Recurso Extraordinário 1426271 (com repercussão geral), era referente a uma empresa do Ceará que questionou a incidência do Difal em 2022, sob a alegação que a LC 190 não respeitava o princípio de anterioridade tributária. Na ocasião, o Tribunal de Justiça do Ceará validou o entendimento da empresa e suspendeu a aplicação do Difal relativo àquele ano.

Na mesma época, a Corte também analisava a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7066, na qual defendia que a cobrança do diferencial de alíquotas prevista na lei complementar só deveria produzir efeitos em 2023. Contudo, em 29 de novembro de 2023, os ministros concluíram que a cobrança poderia iniciar em abril de 2022, respeitando o critério de anterioridade nonagesimal.

O desfecho dessa discussão, que se deu somente em outubro de 2025, reafirmou a constitucionalidade da LC 190, suspendendo a decisão do Tribunal de Justiça do Ceará que havia aceitado o argumento e favorecido a empresa. A Corte, no entanto, decidiu aplicar a modulação de efeitos para alinhar à conclusão chegada na ADI 7066, que ocorreu em novembro de 2023, afastando a obrigatoriedade da cobrança até essa data.