A SEFAZ/SP direcionou avisos de autorregularização a operações de importação por encomenda, de forma ampla e sobre exercícios já encerrados
A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo direcionou comunicações a contribuintes ligados a operações de importação por encomenda. Os avisos têm sido encaminhados no âmbito da política de autorregularização vinculada ao programa de conformidade “Nos Conformes”, por meio do Domicílio Eletrônico do Contribuinte (DEC), com caráter orientativo e preventivo. Não se trata, portanto, de auto de infração, mas de um aviso prévio que sinaliza a retomada da atenção do Fisco paulista sobre a modalidade.
Chama atenção, contudo, a amplitude da medida. Temos verificado que tais avisos têm alcançado, de forma indiscriminada, operações que se valem de importadores sediados em diferentes unidades da federação (Santa Catarina, Alagoas, Rondônia, entre outras), sem que se note um filtro específico quanto à efetiva configuração da operação. Em outras palavras, o disparo parece preceder a análise individualizada de cada caso, recaindo igualmente sobre estruturas regulares e irregulares. Soma-se a isso o fato de que a fiscalização tem se voltado a operações já consumadas, relativas a exercícios anteriores, o que torna a avaliação retrospectiva ainda mais relevante.
O pano de fundo jurídico ajuda a compreender a sensibilidade do tema. A importação por encomenda é caracterizada como aquela em que a importadora adquire mercadoria estrangeira em nome próprio e com recursos próprios (conceito que, no plano federal, alcança inclusive os valores antecipados pelo encomendante, expressamente qualificados como recursos próprios do importador pelo art. 3º, § 3º, da Instrução Normativa RFB nº 1.861/2018), para posterior revenda a encomendante predeterminado. Quanto à sujeição ativa do ICMS, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 520 (ARE nº 665.134/MG), fixou que o imposto incidente na importação é devido ao Estado do destinatário legal da operação, de modo que, na encomenda genuína, a competência é do Estado em que situada a importadora, e não daquele onde se encontra o encomendante. A própria SEFAZ/SP, recentemente, alinhou-se a esse entendimento na Resposta à Consulta Tributária nº 24265M1/2026, substituindo um entendimento distinto que vinha sustentando nos últimos anos.
Vale demarcar, desde logo, a distinção entre as duas modalidades de importação indireta, porque dela depende a discussão. Na importação por encomenda, o importador adquire a mercadoria no exterior em nome e com recursos próprios e a revende ao encomendante predeterminado, e é ele, importador, o destinatário legal da operação. Já na importação por conta e ordem (art. 2º da IN RFB nº 1.861/2018), o importador atua como mero mandatário: quem compra a mercadoria no exterior, em nome e com recursos próprios, é o adquirente, importador jurídico da operação, cabendo à empresa contratada a prestação do serviço de despacho. A consequência para o ICMS é direta: embora o Tema 520 atribua a competência, em ambas as modalidades, ao Estado do destinatário legal, esse destinatário é a importadora na encomenda e o adquirente na conta e ordem. Requalificar uma modalidade na outra, portanto, muda o próprio sujeito ativo do imposto.
O alinhamento da SEFAZ/SP ao Tema 520, porém, não encerra a discussão, e isto por dois motivos. O primeiro, a própria Consultoria Tributária paulista ressalva, de forma expressa, que a resposta é exarada em tese e que a natureza jurídica da operação permanece sujeita a posterior fiscalização. O segundo, o Fisco paulista tem requalificado operações declaradas como encomenda, tratando-as como importação por conta e ordem. Nessa hipótese, como visto, o destinatário legal deixa de ser a importadora e passa a ser a empresa paulista, e o ICMS do desembaraço é atraído para São Paulo, ainda que o desembaraço e a saída física da mercadoria tenham ocorrido no Estado da importadora.
O que separa a encomenda da conta e ordem é, em última análise, uma questão de fato, que deve ser aferida a partir da operação como um todo e à luz dos próprios contornos da legislação e dos atos normativos. Em suma, o que efetivamente importa é o conjunto dos elementos que a norma reúne, examinados à luz da substância da operação e não apenas de sua roupagem formal. E não basta que tais elementos constem apenas no contrato, é preciso que estejam materializados e comprovados no plano dos fatos, tanto mais porque a controvérsia tem sido decidida de forma marcadamente casuística, recaindo sobre o contribuinte o ônus de demonstrar a efetividade do negócio jurídico.
Diante desse cenário, e considerando que as comunicações se dirigem a operações já consumadas, a recomendação é reanalisar, com prioridade, cada operação alcançada (o instrumento contratual e seus anexos, o fluxo de câmbio e a documentação de suporte), confrontando-a com os requisitos da IN RFB nº 1.861/2018 e das demais normas de regência. O aviso não exige resposta, apenas sinaliza que, havendo irregularidade, o contribuinte deve regularizá-la e, sendo regular a operação, nada lhe é exigido. Por isso, o resultado da reanálise define a conduta. Confirmada a encomenda genuína, não há providência a tomar perante a SEFAZ por ora, bastando organizar e preservar o dossiê probatório, pronto para eventual fiscalização futura. A autorregularização só entra em cena quando a própria reanálise revelar que a operação foi, de fato, defeituosa.
Em ambos os casos, o diagnóstico tempestivo, feito enquanto o aviso ainda é orientativo, é a medida de menor custo. Confirmada a regularidade, o contribuinte apenas consolida sua prova e nada recolhe. Revelando a reanálise que o imposto era efetivamente devido a São Paulo, a autorregularização permite recolhê-lo de forma espontânea, ainda sob a proteção do programa e sem a multa punitiva do auto de infração, vantagem que se perde uma vez iniciada a ação fiscal.