A decisão é favorável e bem-vinda, mas não é uma vitória estrutural: é mais um remendo em cima de um vácuo que o Supremo Tribunal Federal mantém aberto desde 2013. O julgado veio da 3ª Turma do TRF-3, na apelação interposta pela União nos autos do processo nº 5004332-63.2019.4.03.6102, sob relatoria da Desembargadora Federal Adriana Pileggi de Soveral. A Turma negou provimento ao recurso, mantendo a sentença que concedeu a segurança para afastar a exigibilidade de IRPJ e CSLL sobre os lucros apurados no ano-calendário de 2008 pela controlada Montecitrus Holding B.V., sediada nos Países Baixos.
O regime atacado é o da tributação em bases universais: o lucro apurado pela controlada no exterior é computado na base de IRPJ e CSLL da controladora brasileira já no ano-calendário da apuração contábil, independentemente de qualquer distribuição. Tributa-se, em outras palavras, uma renda que ainda não ingressou no patrimônio de quem paga o tributo. No caso, o fundamento da exigência foi o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, dispositivo revogado pela Lei nº 12.973/2014.
O acórdão é mais bem fundamentado do que a repercussão na imprensa sugere. A ementa articula quatro pilares: (a) a interpretação conforme fixada pelo STF na ADI 2588; (b) o art. 7º, item 1, da Convenção Brasil–Países Baixos, promulgada pelo Decreto nº 355/1991; (c) o art. 98 do CTN; e (d) o precedente do STJ no REsp 1.325.709/RJ. A ementa consigna, ainda, que não há comprovação de distribuição ou disponibilização econômica em favor da empresa brasileira.
A crítica que ora se faz não é à decisão, mas à ordem em que os fundamentos foram encadeados e à leitura que dela resultou. A primeira tese de julgamento fixada é a de que a ADI 2588 restringe o art. 74 às controladas em país de tributação favorecida, e esse é o elo mais frágil da corrente. A ADI 2588, relatada pela Ministra Ellen Gracie e com acórdão redigido pelo Ministro Joaquim Barbosa, foi julgada parcialmente procedente em 10 de abril de 2013 para, “com eficácia erga omnes e efeito vinculante, conferir interpretação conforme, no sentido de que o art. 74 da MP nº 2.158-35/2001 não se aplica às empresas ‘coligadas’ localizadas em países sem tributação favorecida (não ‘paraísos fiscais’), e que o referido dispositivo se aplica às empresas ‘controladas’ localizadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados”. Na mesma assentada, o Plenário julgou o mérito do Tema 537 da repercussão geral, cujo leading case é o RE 611.586/PR, de relatoria do Ministro Joaquim Barbosa, com trânsito em julgado em 24 de outubro de 2014 e tese firmada no sentido de que “o art. 74 da MP 2.158-35 aplica-se às empresas nacionais controladoras de pessoas jurídicas sediadas em países de tributação favorecida ou desprovidos de controles societários e fiscais adequados, sendo inconstitucional o parágrafo único do mesmo dispositivo legal, o qual não incide sobre os lucros apurados até 31.12.2001”. O que não existe é pronunciamento sobre a hipótese que interessa à maioria dos grupos brasileiros, que é a controlada em país de tributação regular e com tratado em vigor. Dessa lacuna o acórdão extrai uma proibição, e é aí que o raciocínio fraqueja: da ausência de pronunciamento infere-se uma regra. A ausência de maioria em controle concentrado não produz proibição, mas lacuna. Um tribunal que hoje lê a lacuna a favor do contribuinte pode, amanhã, lê-la a favor do Fisco, e é isso o que se observa em alguns julgamentos do CARF: muda o intérprete, muda o sinal.
O fundamento que nos parece mais robusto, no caso em exame, é o do art. 7º, item 1, da convenção, segundo o qual “os lucros de uma empresa de um Estado Contratante só são tributáveis nesse Estado, a não ser que a empresa exerça sua atividade no outro Estado Contratante por meio de um estabelecimento permanente aí situado”, combinado com o art. 98 do CTN. Foi essa a linha adotada pelo STJ no REsp 1.325.709/RJ, julgado pela Primeira Turma em 24 de abril de 2014, sob relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, no qual a Corte afastou a tributação quanto às controladas da Vale na Bélgica, na Dinamarca e em Luxemburgo, manteve-a quanto às Bermudas por ausência de tratado e, mesmo ali, excluiu da base o resultado da contrapartida do ajuste do valor do investimento pelo método da equivalência patrimonial.
Nesse ponto, é oportuno trazer o ensinamento do professor Schoueri [1]. O art. 98 do CTN assegura a prevalência do tratado; prevalência, porém, não é revogação: “os tratados internacionais não revogam a legislação interna; apenas prevalecem”, permanecendo esta válida, “mas tem sua aplicação contida pelo tratado internacional”. Daí a felicidade do símile de Klaus Vogel, lembrado pelo autor, que se refere aos acordos de bitributação como “uma máscara, colocada sobre o direito interno, tapando determinadas partes deste”: os dispositivos internos que continuam visíveis são aplicáveis; os demais, não. Por isso a legislação interna permanece íntegra e aplicável onde não há convenção, como o próprio STJ reconheceu quanto às Bermudas. Ali, porém, com fundamento no art. 74 da MP nº 2.158-35/2001, então em vigor.
Dito isso, petições construídas sobre “a Holanda não é paraíso fiscal” são mais frágeis do que petições construídas sobre o art. 7º da convenção. Quem ainda for a juízo, discutindo fatos regidos pelo art. 74, deve estruturar a causa de pedir, também, na segunda linha, usando a primeira como reforço. E deve ler o texto de cada acordo e de cada protocolo antes de generalizar, porque há convenções brasileiras com cláusulas específicas sobre dividendos e sobre legislação de sociedades controladas estrangeiras que conduzem a soluções distintas.
No tocante aos argumentos da Fazenda, a tese não é frívola, e ignorá-la é vender falsa segurança ao contribuinte. A União sustenta que a tributação não recai sobre o lucro da sociedade estrangeira, mas sobre o resultado positivo de equivalência patrimonial registrado pela controladora brasileira: outro contribuinte, outro fato gerador, patrimônio próprio e domiciliado no Brasil. Sob essa leitura, não haveria tributação de lucro alheio e, portanto, não haveria conflito com o art. 7º da convenção, que disciplina a tributação da empresa estrangeira, não a da acionista brasileira.
É essa construção que sustenta grande parte da jurisprudência do CARF. A resposta do contribuinte existe e é boa, porque a variação patrimonial reflexa é mero veículo contábil de um lucro que continua sendo o da controlada, e admitir o contrário permitiria contornar qualquer tratado por engenharia de escrituração; mas trata-se de disputa real, não de questão pacificada.
Há uma linha de ataque frontal a essa construção, e ela vem do próprio TRF-3. Ao julgar a ApCiv 0000442-91.2011.4.03.6100 (4ª Turma, rel. Des. Fed. André Nabarrete Neto, julgada em 10 de junho de 2025, caso Votorantim Cimentos, envolvendo controladas na Dinamarca e no Canadá), a Corte deu provimento à apelação da contribuinte com dois fundamentos autônomos: a observância dos acordos de bitributação e a ilegalidade do art. 7º da IN/SRF nº 213/2002, que extrapolou sua função regulamentadora ao incluir o resultado positivo da equivalência patrimonial na base de cálculo dos tributos sobre o lucro. O veículo normativo pelo qual o Fisco captura o resultado de equivalência é, ele próprio, ilegal. Esse argumento, porém, não se transporta para fatos posteriores a 2014, e a omissão desse alerta é fonte recorrente de expectativa mal calibrada: os arts. 76 e 77 da Lei nº 12.973/2014 elevaram à lei formal exatamente o mecanismo que a instrução normativa veiculava, ao mandar registrar em subcontas o “resultado contábil na variação do valor do investimento equivalente aos lucros ou prejuízos auferidos pela própria controlada direta” e computar, no lucro real e na base da CSLL, a “parcela do ajuste do valor do investimento em controlada, direta ou indireta, domiciliada no exterior equivalente aos lucros por ela auferidos antes do imposto sobre a renda”. Contra o regime vigente, o argumento de ilegalidade da norma infralegal não socorre o contribuinte.
A questão de fundo, porém, não está nas Turmas regionais, e sim no Supremo. O RE 870.214, que veicula o caso da Vale, é agravo regimental interposto pela União contra decisão monocrática do Ministro Marco Aurélio de 24 de março de 2021, hoje sob relatoria do Ministro André Mendonça, e não tramita sob a sistemática da repercussão geral. Seu julgamento no Plenário Virtual arrasta-se desde maio de 2024, com sucessivos pedidos de vista. O relator votou contra a tributação, reconhecendo a prevalência dos tratados, e foi acompanhado pelo Ministro Fux; abriu divergência o Ministro Gilmar Mendes, com fundamento no princípio da universalidade, seguido pelos Ministros Alexandre de Moraes e Nunes Marques. A divergência, portanto, já lidera, e é prudente trabalhar com essa hipótese em vez de com a hipótese oposta.
Daí decorre a consequência que menos se discute e que mais pesa no dia a dia. Nenhuma das decisões favoráveis hoje existentes veio pelo rito que obriga o julgador administrativo a segui-la. O regimento do CARF só manda reproduzir decisão de tribunal superior transitada em julgado e proferida em repercussão geral ou em recurso repetitivo; fora disso, o conselheiro decide como entender, e segue proibido de, por conta própria, deixar de aplicar uma lei ou um tratado. A simples afetação de um tema a julgamento também não suspende o processo administrativo. Do lado do Fisco vale a mesma lógica: a Procuradoria só está dispensada de recorrer, e o auditor só deixa de lançar, quando há decisão naquele rito ou manifestação formal do Procurador-Geral da Fazenda Nacional. O resultado prático é este: quem permanece apenas na esfera administrativa litiga sem um único precedente que o julgador seja obrigado a seguir.
Resta dizer como a matéria se apresenta hoje, e a resposta é desconfortável. Quem ainda discute o período do art. 74 dificilmente vencerá na esfera administrativa, a julgar pelo histórico das decisões: o CARF vem mantendo as autuações por voto de qualidade, e nenhum precedente favorável tem força que obrigue o conselheiro a segui-lo. É no Judiciário que a tese vence, como aqui venceu, e é para lá que a discussão se desloca. Seria exagero, porém, dizer que o caminho judicial já aponta para uma solução. No Supremo, o caso da Vale segue sem desfecho, com a divergência já à frente, e, quando vier a ser julgado, o resultado não terá alcance vinculante. Continuará sem resposta a hipótese que mais interessa, a da controlada em país de tributação regular e com tratado.
[1] SCHOUERI, Luís Eduardo. Tratados e Convenções Internacionais sobre Tributação. Revista Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 17, p. 20-49, 2003 (p. 35).
Este material tem caráter geral e informativo, não constitui opinião legal para caso concreto e não substitui a análise individualizada de cada estrutura societária e de cada convenção aplicável.